O Regime de Licitação das Empresas Estatais para Aquisição de Bens, Serviços e Obras

INTRODUÇÃO… 19

1.. A EMPRESA ESTATAL CONTRATANTE DE BENS, SERVIÇOS E OBRAS… 25

1.1.. FUNÇÃO DO MODELO EMPRESARIAL ESTATAL… 25

1.1.1. A realidade existente: empresas estatais exercendo atividades tão diversas… 26

1.1.2. A função da empresa estatal considerando o art. 27 da Lei 13.303/016…30

1.1.2.1. Os limites impostos pela Constituição Federal…31

1.1.2.2. O papel da lei que autoriza a criação da empresa estatal para o preenchimento das regras constitucionais… 32

1.1.2.3. A função social da empresa e o dever de alocação eficiente de recursos previstos no art. 27 da Lei 13.303/2016… 34

1.1.2.4. Compatibilizando os interesses a serem atingidos pela
empresa estatal… 40

1.1.3. Conclusão parcial: a atuação empresarial do Estado e o
regime de contratação das empresas estatais… 44

1.2.. O OBJETIVO DA CONTRATAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PELA ESTATAL…44

1.2.1. Contratação de bens, serviços e obras essenciais como meio para a realização da atividade econômica desenvolvida pela estatal…45

1.2.2. Possibilidade de atendimento de outras finalidades por meio
do processo de contratação?…48

1.2.3. A impropriedade da diferenciação do objeto contratado de acordo com a sua imprescindibilidade para a atividade-fim da empresa… 54

1.2.4. Conclusão parcial: a finalidade da contratação pela estatal como vetor a determinar a concepção de um regime…57

1.3.. O DESAFIO DA CONCEPÇÃO DE UM REGIME DE CONTRATAÇÃO PARA
EMPRESA ESTATAL…57

1.3.1. A ideia de um regime geral sui generis das empresas  estatais… 58

1.3.2. A ideia de regimes formatados a partir de módulos convencionais diversos… 63

1.3.2.1. A crítica ao modelo contratual de regime geral exorbitante… 64

1.3.2.2. A crítica ao regime geral empregado pela Lei 8.666/1993 (então
vigente quando promulgada a Lei 13.303/2016)… 67

1.3.3. A busca por um “regime” como produto da compreensão da função do processo de contratação     74

2.. A OBRIGAÇÃO E O PROCESSO NAS ESTATAIS… 75

2.1.. A IDEIA DE OBRIGAÇÃO COMO PROCESSO … 76

2.1.1. A natureza das prestações contratadas pelas empresas estatais: a obrigação aplicada ao direito administrativo… 76

2.1.2. O processo de contratação convergindo para o adimplemento do contrato… 78

2.1.3. A importância da conjunção da noção de processo e obrigação na formação e execução do contrato… 80

2.2.. A FORMAÇÃO E A EXECUÇÃO PROCESSUAL DAS OBRIGAÇõES CONTRATUAIS PACTUADAS COM AS EMPRESAS ESTATAIS… 83

2.2.1. A Lei 13.303/2016 e o “processo” de constituição da obrigação… 83

2.2.2. A atuação processual imposta pelos Princípios da
Administração Pública e pela governança empresarial… 86

2.2.2.1. Os princípios gerais da Administração Pública e os valores
a serem observados pelo processo de contratação… 87

2.2.2.2. As regras de governança empresarial… 91

2.2.2.2.1 Dever de transparência… 92

2.2.2.2.2 As regras de compliance e gestão de risco … 93

2.2.3. O realce da tutela da confiança e da boa-fé objetiva nas relações obrigacionais estabelecidas com as empresas estatais… 94

2.2.3.1. Análise de caso concreto sobre a efetividade da tutela da
confiança e da boa-fé objetiva nas relações obrigacionais
com as empresas estatais… 97

2.2.4. Reflexos da menor incidência de normas de direito público
para o processo de contratação… 100

2.2.4.1. Ausência de incidência automática de prerrogativas exorbitantes
e o impacto sobre as responsabilidades da empresa estatal… 100

2.2.4.2. A importância de se considerar a inaplicabilidade do regime constitucional do precatório… 102

2.3.. A FUNÇÃO DO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO PARA A ESTATAL… 103

2.3.1. A processualidade como forma de legitimar a atuação administrativa contratual por meio de consenso… 103

2.3.2. Funções específicas do processo de contratação (direta
ou por meio de licitação) para as empresas estatais… 106

2.3.2.1. Formação “mais vantajosa” do contrato… 108

2.3.2.1.1 A noção de vantajosidade… 109

2.3.2.1.2 A questão do ciclo de vida… 111

2.3.2.2. Estímulo da competição entre possíveis interessados em
contratar com a empresa estatal… 114

2.3.2.3. Controle dos gastos das empresas estatais: prevenção do
sobrepreço e superfaturamento… 116

2.3.2.4. Tutela da livre concorrência e prevenção contra a corrupção
do poder de compra das empresas estatais… 118

2.3.2.5. Estabelecimento de parâmetros e estratégias para o acompanhamento e cumprimento do processo de execução do contrato… 121

2.3.2.6. Produção de atos que permitem a análise de compatibilidade da contratação com o plano de negócio e estratégia de longo prazo… 123

2.4.. AS EMPRESAS ESTATAIS DEVEM ADOTAR PROCESSOS DE CONTRATAÇÃO DIVERSOS DAS EMPRESAS PRIVADAS?…124

3.. O PROCESSO DE CONTRATAÇÃO da LEI 13.303/2016… 129

3.1.. O DEVER DE LICITAR IMPOSTO ÀS EMPRESAS ESTATAIS… 130

3.1.1. As regras constitucionais sobre o tema: regime contratual diferenciado para as empresas estatais… 130

3.1.2. A ausência de um regime próprio de contratação até a Lei 13.303/2016… 134

3.1.3. O processo legislativo de elaboração da Lei 13.303/2016… 137

3.1.4. A extensão do dever de licitar imposto pela Lei 13.303/2016… 142

3.1.4.1. A constitucionalidade da norma de licitação e contratos para todas as estatais… 142

3.1.4.2. Hipóteses de não incidência do dever de licitar ou de possibilidade de não utilização do regime pelos gestores… 144

3.1.4.2.1 A novidade legislativa: o afastamento da licitação… 146

3.1.4.2.2 As consequências de as empresas estatais não
licitarem… 150

3.1.4.2.3 A ordem de incidência das regras sobre contratação
direta… 155

3.1.4.2.4 As hipóteses de contratação direta: dispensa e inexigibilidade… 156

3.1.5. Introdução às consequências da incidência da licitação… 160

3.2.. AS NORMAS GERAIS DO PROCESSO LICITATÓRIO… 161

3.2.1. A incorporação de outros regimes na Lei 13.303/2016… 161

3.2.2. As diretrizes que devem ser observadas pelo processo licitatório… 162

3.2.3. A ausência de modalidades licitatórias e o procedimento
da Lei 13.303/2016… 166

3.2.3.1. A fase preparatória: definições fundamentais para a execução do contrato… 168

3.2.3.2. Divulgação, apresentação das propostas e regras de julgamento… 177

3.2.3.3. Negociação da proposta e habilitação do proponente
vencedor… 179

3.2.3.4. Interposição de recursos e o diálogo sobre o resultado… 180

3.2.3.5. Adjudicação e homologação do resultado ou extinção do processo… 181

3.2.4. A função dos procedimentos auxiliares das licitações… 184

3.3.. Conclusão parcial: AFASTAMENTO DO REGIME GERAL?… 188

4.. ABERTURAS DA LEI 13.303/2016 AO MINIMALISMO E À
POSSIBILIDADE DE NEGOCIAÇÃO…. 191

4.1.. O REGULAMENTO INTERNO DE LICITAÇÃO: POSSIBILIDADE DE QUEBRA
DE UM MODELO DE CONTRATAÇÃO ÚNICO E RÍGIDO?… 192

4.1.1. Competência para aprovação e atualização do regulamento… 192

4.1.1.1. Alteração da lógica empregada pelas Leis anteriores… 192

4.1.1.2. Os órgãos competentes pelo regulamento… 195

4.1.2. Natureza jurídica do regulamento interno… 197

4.1.3. Função do regulamento interno… 199

4.1.4. Limites da regulamentação impostos pela Lei 13.303/2016… 205

4.1.5. Atualização constante da regulamentação imposta pela
Lei 13.303/2016… 210

4.1.6. Exame realizado sobre alguns regulamentos de empresas estatais… 211

4.2.. MAIOR ABERTURA PARA O DIÁLOGO NEGOCIAL NOS PROCESSOS DE CONTRATAÇÃO… 213

4.2.1. O procedimento de manifestação de interesse (PMI) como instrumento de diálogo nas contratações das estatais…. 218

4.2.1.1. O dever de regulamentação do PMI: um mundo de
possibilidades para a estatal… 221

4.2.1.2. A possibilidade de negociação da remuneração pelo
resultado apresentado pelo particular… 223

4.2.2. Necessidade de diálogo negocial na fase de seleção das propostas… 226

4.2.3. Instauração de “modalidades dialógicas” por meio dos regulamentos das estatais… 228

4.2.3.1. Natureza jurídica das modalidades dialógicas… 229

4.2.3.2. Possibilidade de implementação de modalidades dialógicas
nos processos de contratação das estatais… 230

4.2.3.3. Limites à utilização da técnica de diálogo… 232

4.2.3.4. Aspectos que devem ser regulamentados para a efetividade
da ferramenta…. 233

4.2.4. Conclusão do tópico: a possibilidade jurídica de
customização dos procedimentos de contratação… 236

4.3.. Há um regime único de contratação para as estatais?… 237

CONSIDERAÇÕES FINAIS… 239

REFERÊNCIAS… 247

ÍNDICE ALFABÉTICO… 259